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22 de Agosto de 2019

Posse: conceito, teorias fundamentais e classificação

Publicado por Víctor Gurjão
há 4 anos

RESUMO

A posse e a propriedade são institutos estudados no ramo do Direito Privado conhecido como Direito das Coisas. Para entender a posse, tem-se que compreender também a propriedade. Comumente há dúvida se a posse seria um fato ou um direito, se dependeria ou não do ânimo de possuir. Há diferentes teorias sobre a posse que explicam a natureza única desse instituto. Trata, o presente trabalho, do conceito e da classificação da posse. Para tanto, percorre as teorias sobre a posse de Savigny, Ihering e Saleilles e realiza uma breve análise histórica sobre a propriedade e a posse, a fim de identificar a natureza jurídica desta. Destaque-se que, no direito pátrio, segundo a doutrina majoritária, o Código Civil de 2002 adota a teoria de Ihering, contudo, o faz de forma mitigada, mormente por conta da função social (da posse e da propriedade). Em fechamento, faz-se uma classificação da posse sob a ótica de diferentes aspectos.

Palavras-Chave: Posse. Teoria Objetiva. Teoria Subjetiva. Teoria Sociológica. Classificação.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo abordar o conceito de posse, instituto sui generis que compõe o Direito das Coisas, sem contudo compor o Direito Real. De fato, a posse é conceito tão único e peculiar que até nesse aspecto há divergência doutrinária.

A posse está prevista no Livro III, Título I, do Código Civil de 2002, mas o 29 artigos dispostos no código estão longe de exaurir as questões atinentes ao institutos, sendo necessário recorrer à Constituição Federal, à legislação extravagante e até a estudos históricos e hermenêuticos para melhor compreendê-la.

O capítulo primeiro objetiva conceituar a posse. Para tanto faz-se uma análise das possíveis origens da posse, uma breve diferenciação entre posse e propriedade e uma análise sobre os direitos de posse (jus possessionis) e os direitos à posse (jus possidendi).

O capítulo segundo trata das diferentes teorias sobre a posse. Duas são as mais aceitas e discutidas: a Teoria Subjetiva de Savigny e a Teoria Objetiva de Ihering. Contudo, mais modernamente, há uma tendência em reconhecer a função social da posse e da propriedade e, assim, ganha destaque a Teoria Sociológica de Saleilles.

No terceiro e derradeiro capítulo, trazemos diferentes classificações da posse. Selecionamos os aspectos mais consensuais na doutrina e fizemos explicações acessórias a fim de melhor aproveitar a discussão.

Conclui-se ao final que a posse é instituto particular, de origem intrigante e de tratamento diferenciado. Em certo momento (e para parte da doutrina) a posse parece ser direito real, em outros momentos parece ser direito pessoal, mas preferimos cravar que se trata de um direito especial.

1 CONCEITUAÇÃO DE POSSE

Conceituar posse é uma tarefa distante de ser trivial. Boa parte dos doutrinadores definem e conceituam os institutos a partir de uma análise de sua natureza jurídica e de uma análise hermenêutica, levando em conta diversos aspectos, sejam dos mais simplórios (como o gramatical e o lógico) até os mais complexos - que requerem um maior grau de subjetivismo – como o aspecto histórico ou o teleológico.

O primeiro inconveniente a ser enfrentado quando se deseja conceituar posse se dá com relação à definição da natureza dela, se seria um fato ou um direito. Mais ainda, se é um direito, é direito real ou pessoal? Para Maria Helena Diniz é direito real “como natural desdobramento do direito de propriedade”. Segundo ensina Clóvis Beviláqua (apud MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 33) posse é um direito de natureza especial, decorrente de um estado de fato. Flávio Tartuce simplifica: trata-se de direito de natureza especial, sui generis. (TARTUCE, 2011, p. 715)

O fato é que a discussão sobre a natureza jurídica da posse remonta aos Romanos. Os textos produzidos à época são imprecisos e “ora proclamam-na um fato, res facti; ora dizem-na um direito, de iure dominii sive possessionis; ora atribuem-lhe bivalência”. (PEREIRA, 2010, p.19-20).

      1.1 Conceito

Apesar de também reconhecer que a conceituação da posse continua sendo tema altamente discutida e controvertida, Gonçalves (2010, p. 15) aponta um conceito derivado da teoria de Ihering.

“Para lhering, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse é conduta de dono. Sempre que haja o exercício dos poderes de fato, inerentes à propriedade, existe posse, a não ser que alguma norma (como os arts. 1.198 e 1.208, p. Ex.) diga que esse exercício configura a detenção e não a posse” (GONÇALVES, 2010, p. 15)

O que justifica o posicionamento do doutrinador é o fato de que, para muitos, o Código Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria de Ihering (vide texto do art. 485) e o Código Civil de 2002 manteve o entendimento, com a reprodução do teor do referido artigo no art. 1.196.

Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 1916)

Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.(BRASIL, 2002)

Na visão de Tartuce (2011, p. 717), a adoção da teoria de Ihering é parcial, pois há traços também da teoria de Savigny, quando se menciona o animus, como nos arts. 1.239 e 1240 do Código Civil.

Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.(BRASIL, 2002) (grifo nosso)

Para além disso, a teoria verdadeiramente adotada teria sido a de Raymond Saleilles, em decorrência da função social da posse e da propriedade, presentes, por exemplo, no art. 1.228, § 1º, do Código Civil, combinado com o art. , inciso XXIII da Constituição Federal

Art. 1.228 [...]

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (BRASIL, 2002).(grifo nosso)

Art. 5º [...]

XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)

Mais adiante, o sentido da função social da posse consta explicitamente no enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011, da seguinte forma:

“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012).

Assim sendo, para conhecer melhor o instituto da posse é necessário conhecer as suas possíveis origens e as teorias que sobre ela versam.

1.2 Origem da posse

Desde o Direito Romano que se discute o instituto da posse. Fato é que a defesa da posse é uma defesa da paz social em si. A quebra da tranquilidade da sociedade em decorrência da tomada violenta da posse de alguma coisa que outrem tinha em seu poder deveria ser coibida. O Estado teria esse papel de combater coercitivamente (manu militari) a injustiça e restituir as coisas à situação anterior (GONÇALVES, 2012, p. 37).

Não há consenso doutrinário a respeito de qual seria a origem da posse, nas palavras de Monteiro e Maluf (2012, p. 34), “Segundo tudo parece indicar, a ciência jurídica bem longe está de alcançar solução satisfatória e definitiva.”

Todavia, as duas teorias da posse que de início ganharam maior relevância e repercussão (quais sejam: subjetiva de Savigny e objetiva de Ihering) teorizam também acerca da origem da posse, em dois sentidos distintos.

1.2.1 Concepção subjetiva

Savigny tomou para sua teoria subjetiva a concepção de Niebuhr, que dizia resumidamente que os interditos (ações possessórias) surgiram em decorrência da posse.

Roma conquistava o mundo e quanto mais avançava em seu intento, naturalmente mais terras tinha, dos terrenos conquistados como fruto das guerras uma parte era reservada para a construção das cidades e outra parte era distribuída para os cidadãos.

As vitórias eram tantas que as terras destinadas para construir novas cidades acabavam não sendo bem aproveitadas e, por conseguinte, tornavam-se improdutivas. Para solucionar o problema, os romanos resolveram lotear as áreas em pequenas propriedades (chamadas possessiones) e cedê-las a título precário aos cidadãos. Note-se que não havia direito de propriedade para os concessionários, portanto não cabia nenhuma ação reivindicatória sobre a terra por parte dos mesmos.(MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 34)

Dessa situação fática de posse sem propriedade, teria nascido um problema: como poderia se defender o cidadão que tivesse a terra invadida, turbada, esbulhada? Para solucionar esse problema nasceu um processo próprio para tratar dessa proteção, seria o interdito possessório. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 35)

1.2.2Concepção objetiva

Contrariamente ao que era defendido pela teoria subjetiva, Ihering propôs, em sua teoria objetiva, que a posse surgiu como entidade autônoma em virtude de incidentes em processos reivindicatórios, tendo surgido primeiro o interdito possessório (como ação decorrente da reivindicatória) e posteriormente a posse em si.

Ihering observou que inicialmente, em uma ação de reivindicação (própria de proprietários), o pretor romano poderia arbitrária e liminarmente conferir a posse da coisa a qualquer um dos litigantes, sem contudo garantir qualquer benefício ou privilégio ao detentor no tocante à solução da lide.

Este deveria, tanto quanto seu adversário de contenda, provar a propriedade da terra. A única vantagem da qual gozava aquele que possuía a terra eram os benefícios arrecadados em decorrência da fruição da coisa. O rigoroso equilíbrio nessa relação, em que ambos os adversários deveriam produzir provas de seus direitos fazia com que o juízo reivindicatório fosse tido como dúplice.

Com o passar do tempo, o processo liminar passou a ser mais comum e, em seu decorrer, já se produziam indícios de posse. O juízo que era dúplice passou a ser simples e o ônus da prova passou a recair exclusivamente na parte autora (aquela que não estava efetivamente na posse da coisa). Para o réu, bastava defender-se contrariando ou impugnando as pretensões do autor quando necessário. Já para o autor, havia de se suportar toda a carga probatória. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 36)

A decisão liminar do pretor ficou cada vez menos importante, pois foram ficando mais adstritos ao processo liminar em si, uma vez que ao réu (detentor corrente da terra) foi concedida a posição mais vantajosa. Naturalmente, então, o processo evoluiu. As partes passaram a, vencido o processo liminar, não mais questionar a posse. O réu porque apenas precisaria agir para se defender e o autor porque não conhecia novas formas de provar sua posse (diversas das já apresentadas no processo liminar).

Desta feita, o processo liminar passou a ter vida própria, surgindo assim os interditos possessórios como ação autônoma e independente. (MONTEIRO; MALUF, 2012, p. 37)

1.3Posse x propriedade

Cabe explanar brevemente sobre algumas diferenças entre posse e propriedade. A ideia central é não exaurir o tema, uma vez que outros aspectos serão abordados a seguir. No momento, vale chamar a atenção para apenas algumas nuances.

A posse é uma exteriorização da propriedade, na teoria de Savigny a posse seria um fato e a propriedade um direito (GONÇALVES, 2010, p.14-15). A posse tem um ânimo transitório, enquanto a propriedade tem um ânimo permanente (GONÇALVES, 2010, p.76).

Destaque-se que a propriedade plena consolida mais de um tipo de posse (direta e indireta, por exemplo), podendo haver desmembramento das posses e a concentração da indireta na figura do proprietário e da direta na figura do possuidor, utilizando-se o proprietário de seu direito de dispor do bem. (TARTUCE, 2011, p. 745)

A propriedade goza de efeito erga omnes (oponibilidade contra todos), respeita o princípio da publicidade e o direito de sequela. Já a posse não tem esses predicados. Por conta disso, na posse não há domínio pleno da coisa e na propriedade há como comprová-lo cabalmente (TARTUCE, 2011, p. 709).

O possuidor tem a prerrogativa de propor ações possessórias, até mesmo contra o proprietário. Já o proprietário pode propor ação reivindicatória. Diz-se comumente na doutrina que a ação reivindicatória é a ação do proprietário não possuidor contra o possuidor que não proprietário. (GONÇALVES, 2010, 75)

1.4Jus possessionis x jus possidendi

Como dito anteriormente, a posse tomou vida própria como instituto autônomo e com suas ações possessórias correspondentes, da mesma forma que a propriedade tem ação própria correspondente (reivindicatória) para garantir sua proteção.

A posse, na qualidade de situação de fato, não é difícil de ser provada. Assim sendo, um proprietário que seja desapossado violentamente de seu imóvel pode propor ação reivindicatória, mas se torna mais interessante propor um interdito possessório, pois com este tipo de ação se possibilita a reintegração na posse da coisa logo no início do processo.

A verdade é que a posse é uma situação de fato que aparenta (e pode) ser uma situação de direito. Por conta disso, a fim de garantir a paz social, o legislador preferiu proteger a situação fática por presunção de que é provável que seja também jurídica.

Ensina Oliveira Ascensão (apud GONÇALVES, 2012, p. 35) “a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia... Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa, exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos”.

A posse formal (jus possessionis) é derivada dessa posse autônoma, sem um título que a valide. Trata-se de uma situação fática, se alguém de maneira mansa e pacífica se instala em um imóvel por um prazo razoável, sem que lhe seja oferecida qualquer resistência, já está configurada a circunstância de posse. Tal direito decorrente de situação fática é protegido contra terceiros e até mesmo contra o proprietário.

Por seu turno, a posse causal (jus possidendi) é o direito à posse garantido ao portador de um título devidamente transcrito ou ao titular de outros direitos reais. Aqui não há que se entender a posse como autônoma e sim como dependente de direito de propriedade. Também nesse caso é assegurado o direito à proteção dessa situação contra atos de violência, para garantia da paz social.(GONÇALVES, 2012, p. 36)

Pereira (2010, p. 19) nos ensina que “Ius possidendi (literalmente, direito de possuir) é a faculdade que tem uma pessoa, por já ser titular de uma situação jurídica, de exercer posse sobre determinada coisa” e exemplifica “o proprietário, o usufrutuário, o locatário etc. Têm ius possidendi”. Adita ainda que “Ius possessionis é o direito originado da situação jurídica da posse, e independente da preexistência de uma relação”.

Com relação às ações cabíveis, Coelho (2012, p. 50) simplifica a questão em poucas palavras “Não se confundem, portanto, as ações possessória e petitória. Enquanto na ação possessória o autor é possuidor e pretende exercer o direito de posse (jus possessionis), na petitória é proprietário e intenta ver respeitado o seu direito de possuir (jus possidendi)”.

2 TEORIAS FUNDAMENTAIS SOBRE A POSSE

Pereira (2010, p.20) nos ensina que existem três grandes correntes de pensamento sobre as teorias da posse. Diz ainda que não se pode decidir qual seria a correta com base na “autoridade dos combatentes”, pois estariam todos em igualdade de condições de respeitabilidade.

Os grandes expoentes por trás das duas teorias mais tradicionais carregam seu nome junto ao de sua teoria de maneira umbilicalmente associada. Assim, fala-se sempre da Teoria Subjetiva de Savigny e da Teoria Objetiva de Ihering.

Há contudo uma terceira teoria, modernamente bem aceita, e fortemente defendida por alguns doutrinadores - como é o caso de Tartuce. Trata-se da Teoria Sociológica, que tem alguns expoentes, porém, cremos que os de maior destaque sejam Saleilles, Perozzi e Hernandez Gil. (TARTUCE, 2011, p.718)

      2.1 Teoria Subjetiva

Friedrich von Savigny foi um alemão que, aos 24 anos, publicou sua clássica obra “Tratado da posse”. Teve como maior virtude o fato de entender a posse como instituto autônomo, com direitos exclusivamente resultantes dela – ius possessionis. (GONÇALVES, 2012, p. 36)

Para Savigny a posse é composta por dois elementos: objetivo (corpus), que seria o poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa; e o subjetivo (animus), que seria a intenção de ter a coisa para si. Nesse sentido, o locatário, o depositário e outros sujeitos em situação semelhante – sem animus domini - não seriam possuidores e sim meros detentores, pois não teriam qualquer intenção de tornarem-se proprietários da coisa. A posse para Savigny é um fato. (TARTUCE, 2011, p. 708).

Coelho (2012, p. 52) ressalta que “não exige, para a caracterização da posse, que o possuidor tenha a convicção íntima de ser o proprietário do bem possuído”. O que é exigido é o ânimo de ser proprietário, adiciona o doutrinador “São conceitos inconfundíveis o animus domini e o opinio domini — só o primeiro é elemento constitutivo da posse. Se alguém é ou não o proprietário da coisa possuída — ou ainda se pensa ser ou não — é fato irrelevante para a configuração da posse. Basta que possua a coisa com vontade de ser o proprietário para que tenha acesso aos interditos e possa beneficiar-se da usucapião”.

Uma das falhas da teoria original de Savigny está no fato de afirmar que uma relação como a de locatário não seria possessória e, portanto, não caberiam interditos. Ihering criticou fortemente Savigny ilustrando que um ladrão poderia roubar a coisa tranquilamente, pois o locatário nada poderia fazer, uma vez que não tem a posse dela (GONÇALVES, 2012, p.37)

A partir dessa crítica, Savigny evoluiu sua teoria e criou uma terceira categoria além da posse e da detenção, seria a posse derivada – um reconhecimento de transferência de direitos possessórios, sem contudo, transferir-se a propriedade. Ora, posse sem ânimo de dono claramente contraria sua tese original, mas foi a única solução encontrada por Savigny para solucionar a questão, que adotou o animus repraesentandi para caracterizar essa nova forma de posse.

Note-se que o elemento corpus também sofreu mutação na teoria subjetiva. Inicialmente corpus era necessariamente o contato físico com a coisa. Todavia, tornava-se insustentável imaginar que o dono de um veículo desconfiguraria sua posse apenas por se afastar do mesmo. (GONÇALVES, 2012, p.38-39)

2.2Teoria Objetiva

Ihering foi um filósofo alemão, advindo a Escola Histórica de hermenêutica, por meio da Jurisprudência dos Conceitos. Fazia contraponto ao pensamento de Savigny, que classificava o Direito como ciência cultural, enquanto Ihering, em sua fase pragmático-utilitária, acreditava que as normas jurídicas protegiam “interesses que conseguiram se impor socialmente... Não apenas pelo interesse econômico... Mas também devido à consciência do dever moral” (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 21).

Apesar de ter sido aluno de Savigny e de reconhecer que ele teria “restaurado na dogmática do direito civil o espírito da jurisprudência romana” e de que sua teoria “despertou admiração e aplausos”, Ihering foi seu grande opositor em ideias e, por muitas vezes, descredenciou completamente o pensamento do mestre.(GONÇALVES, 2012, p. 36)

Resumidamente Ihering dizia que a posse é composta de apenas um elemento. Preconizava que o animus estaria contido no corpus e que este seria a conduta de dono. Não havia de se analisar qualquer elemento subjetivo, a posse seria um direito, uma exteriorização do domínio ou da propriedade. Vale relembrar: os Código Civis Brasileiros (tanto do de 1916 como o atual) adotaram essa teoria. (GONÇALVES, 2010, p. 14).

A teoria de Ihering parecia complexa aos leigos, tanto que ele chegou a confeccionar folhetos que a melhor explicavam a fim de distribuir para a população. Ora, o natural era que a posse fosse do proprietário e, nesse caso, sua teoria não teria qualquer utilidade. A posse e a propriedade se exteriorizavam de maneira idêntica, portanto, aos olhos do homem comum, tratava-se do mesmo conceito. Somente se tornava interessante o seu pensamento nos casos em que o proprietário não fosse possuidor ou em que o possuidor não fosse proprietário. (COELHO, 2012, p. 53)

Para defender seu ponto de vista, Ihering abusava de exemplos práticos sobre o que seria a conduta do dono e a visibilidade ou exteriorização da propriedade, elementos essenciais de sua teoria. Vejamos:

“o lavrador que deixa sua colheita no campo não a tem fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. Mas, se deixa no mesmo local uma joia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza” (apud GONÇALVES, 2012, p. 38)

“[para demonstrar a posse de minha casa]... Não tenho necessidade de provar que adquiri a posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que cultivei até hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último inverno, do qual recebi a tradição, e que não cultivei até agora? Como provar aqui o estado de minha posse? Ve-se nesse caso que não resta outro remédio senão remontar-se até o ato de aquisição da posse” (apud GONÇALVES, 2012, p. 39)

“... [é] um erro assentar a aquisição da posse exclusivamente sobre o ato de apreensão do possuidor; porque assim não se pode evitar a condição de presença do possuidor sobre a coisa, a menos que não se prefira, como Savigny, passar adiante sem se importar disso. Um fabricante de ladrilhos leva para meu edifício os ladrilhos que eu lhe encomendei; aquele que me vendeu adubo levou-o para meu campo; o jardineiro conduz as árvores ao meu jardim; é necessário que eu veja essas coisas para adquirir a posse? De modo algum... Será preciso que eu veja os ovos postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquiri-los?”(apud GONÇALVES, 2012, p. 39)

Seguindo sua corrente filosófica dos interesse coletivos, Ihering afirmava que a proteção da posse não era para dar satisfação ao possuidor e sim para tornar possível seu uso econômico ou a satisfação de suas necessidades. (MAGALHÃES FILHO, 2011, p. 22).

Tendo isso em mente, torna-se mais fácil entender a conduta do dono, elemento constituinte da posse. Esta é a relação normal de propriedade, aquela forma de agir que se espera de um possuidor diante de uma realidade e de costumes de uma sociedade. Mais um exemplo ilustra, no caso, a conduta do dono diante dos costumes.

“... Nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi cortada nos bosques, lança-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a conduzia. Não se pode falar neste caso de um poder físico do proprietário, e contudo a posse persiste. Por quê? A condição da madeira que flutua é a imposta por considerações econômicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que não pode apanhá-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente, apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E então, também aí, o homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da água, e salvá-las, sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distinção é que a flutuação da madeira é um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma ocorrência anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, não”.(apud GONÇALVES, 2012, p. 40)

Desta feita, se a conduta da pessoa para com a coisa for similar à conduta normal do proprietário, tem-se posse, independentemente da verificação de se há ou não animus domini. Ressalte-se que, para Ihering, a detenção somente se daria em virtude de impedimento ou obstáculo legal.

Por fim, destaque-se que o filósofo, em se tratando de ações possessórias, reconhece que, por conta tão simplesmente da conduta do dono, pode-se eventualmente conceder a posse alguém indevidamente. Todavia, salienta que essa proteção é provisória e precária e que, dentro da própria ação, provada a propriedade pela outra parte, o equilíbrio e a justiça serão restabelecidos. (GONÇALVES, 2012, p. 41).

2.3Teoria Sociológica

Os três grandes expoentes da Teoria Sociológica da posse são Silvio Perozzi, da Itália, Raymond Saleilles, da França e Antonio Hernandez Gil, da Espanha. Segundo esses juristas sociólogos, a posse só se legitima se atingida sua função social. Sua teoria preconiza que a posse tem autonomia em face da propriedade. (TARTUCE, 2011, p. 715)

Nesse sentido, vale destacar o enunciado 492, da V Jornada do Direito Civil, de 2011

“A posse constitui direito autônomo em relação à propriedade e deve expressar o aproveitamento dos bens para o alcance de interesses existenciais, econômicos e sociais merecedores de tutela” (Enunciado n. 492) (V JORNADA DE DIREITO CIVIL, 2012)

Nossa Constituição Federal, no inciso XXIII, do artigo , consagra a função social da propriedade (e, por interpretação extensiva e conforme, não só dela, da posse também).

Art. 5º [...]

XXIII a propriedade atenderá a sua função social. (BRASIL, 1988).(grifo nosso)

O pensamento de Perozzi é no sentido de que a posse independe de corpus e de animus, ela é tão somente o resultado do fator social. Para o autor, a abstenção de terceiros diante de uma situação é que legitima a posse.

Há o clássico exemplo do chapéu que, além de explicar o pensamento de Perozzi, rebate a ideologia de Savigny e de Ihering. Um homem caminhando pela rua com um chapéu em sua cabeça é possuidor, na teoria objetiva, pois tem a conduta esperada para o dono de um chapéu. Na teoria subjetiva, ele é possuidor por conta de ter o chapéu em sua cabeça, poder tirá-lo e recolocá-lo e ainda defender-se de quem quer que o deseje tomar. Na teoria sociológica de Perozzi, o homem possui o chapéu porque é quem dispõe dele, em detrimento das outras pessoas, e ninguém se rebela contra esse fato. Logo, a sociedade o aceita como legítimo possuidor. (GONÇALVES, 2012, p. 43)

A teoria da apropriação econômica de Saleilles leciona que a posse é autônoma diante do direito real, pois ela considera, sobretudo, a consciência social em seu viés econômico para caracterizar a posse.

Para Saleilles a relação de posse se difere da de detenção quando a consciência social entende que o possuidor tem independência econômica. Seria uma posse com características mais subjetivas, um caseiro de um sítio não manifestaria a posse, pois o possuidor é aquele que manifesta a independência econômica para, por exemplo, arcar com a manutenção e sustentabilidade da coisa. (GONÇALVES, 2012, p. 43)

Gil, talvez o mais subjetivo dos três juristas, combate a noção de que a propriedade ou a posse poderiam advir tão somente do fato de se ter chegado primeiro à terra. Acredita que a propriedade deve servir a propósitos coletivos.

Nesse sentido, afirma “A posse, enquadrada na estrutura e na função do Estado social com um programa de igualdade na distribuição dos recursos coletivos, encontra-se chamada a desempenhar um importante papel” (apud. GONÇALVES, 2012, p. 43)

Em face dos ensinamentos extraídos teoria sociológica e da existência de diversos dispositivos constitucionais garantidores da prevalência da função social da posse e da propriedade e, mais ainda, diante dos dispositivos existentes no próprio Código Civil, o jurista Joel Dias Figueira Jr. Teceu entusiasmada crítica à não adoção explícita da teoria de Saleilles no nosso Código Civil de 2002.

“Por tudo isso, perdeu-se o momento histórico de corrigir um importantíssimo dispositivo que vem causando confusão entre os jurisdicionados e, como decorrência de sua aplicação incorreta, inúmeras demandas. Ademais, o dispositivo mereceria um ajuste em face das teorias sociológicas, tendo-se em conta que foram elas, em sede possessória, que deram origem à função social da propriedade. Nesse sentido, vale registrar que foram as teorias sociológicas da posse, a partir do século XX, na Itália, com Silvio Perozzi; na França com Raymond Saleilles e, na Espanha, com Antonio Hernandez Gil, que não só colocaram por terra as célebres teorias objetiva e subjetiva de Ihering e Savigny, como também se tornaram responsáveis pelo novo conceito desses importantes institutos no mundo contemporâneo, notadamente a posse, como exteriorização da propriedade (sua verdadeira ‘função social’)”.(apud TARTUCE, 2011, p. 715)

E, por fim, conclui “é mais correto afirmar que o CC/2002 não adota a tese de Ihering pura e simplesmente, mas sim a tese da posse-social, sustentada por Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil.” (TARTUCE, 2011, p. 716).

3CLASSIFICAÇÃO DA POSSE

A doutrina, tal qual ocorre em diversos aspectos da posse, não é unânime quanto à sua classificação. Tartuce (2011, p. 719-721), por exemplo, subdivide a posse quanto à boa-fé em duas categorias: quanto à boa-fé subjetiva e quanto à existência de justo título. De fato, para o autor, seriam seis categorias possíveis: desdobramento da posse, presença de vícios objetivos, boa-fé subjetiva, presença de título, tempo e efeitos.

Adotamos apenas 3 classificações (quanto ao desdobramento da posse, quanto à boa-fé e quanto ao tempo), por serem as mais comuns entre os doutrinadores e também por serem as que julgamos mais relevantes.

      3.1 Quanto ao desdobramento da posse

Gonçalves (2010, p. 20) leciona que “A relação possessória, no caso, desdobra-se. O proprietário exerce a posse indireta, como consequência de seu domínio. O locatário, por exemplo, exerce a posse direta por concessão do locador. Uma não anula a outra. Ambas coexistem no tempo e no espaço e são posses jurídicas (jus possidendi), não autónomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa”.

Note-se que o proprietário naturalmente concentra as duas posses, mas pode desdobrá-la e ceder a direta, concentrando em si apenas a indireta.

Tartuce (2011, p. 721) salienta o aspecto corpóreo, identificando a posse direta como aquela em que há um poder físico imediato (como exemplo temos o locatário e o depositário) e a indireta como aquela em que há apenas o exercício de um direito (como exemplos temos o locador e o depositante).

Cabe uma derradeira observação: o possuidor direto pode defender sua posse contra o possuidor indireto por meio das ações possessórias por expressa previsão legal, do artigo 1.197 do Código Civil.

Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.

Assim sendo, o locatário pode acionar o judicialmente o locador, por meio de uma ação de reintegração de posse, caso este esbulhe o imóvel, por exemplo.

Feitas as devidas observações, resumimos a subdivisão da seguinte forma.

3.1.1Posse direta ou imediata

“Aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Como possuidores diretos podem ser citados o locatário, o depositário, o comodatário e o usufrutuário” (TARTUCE, 2011, p. 719)

3.1.2Posse indireta ou mediata

“É a daquele que cede o uso do bem (a do locador, p. Ex.). Dá-se o desdobramento da posse. Uma não anula a outra. Nessa classificação não se propõe o problema da qualificação da posse, porque ambas são posses jurídicas (jus possidendi) e têm o mesmo valor”. (GONÇALVES, 2010, p.25)

      3.2 Quanto à boa-fé

Tartuce (2011, p. 721) ressalta duas hipóteses para a ocorrência de posse de boa-fé: quando o possuidor ignora os vícios e obstáculos que lhe impedem a aquisição da coisa ou quando tem um justo título que fundamenta a sua posse.

Pode-se destacar que, na posse de boa fé por justo título há uma presunção juris tantum, pois admite prova em contrário de que o possuidor tinha sim ciência de que seu antecessor na posse a obteve de forma injusta (GONÇALVES, 2010, p.22).

Gonçalves (2010, p. 21) ressalta, na primeira hipótese, a de existência de vício ou obstáculo, que se leva em conta o elemento objetivo (exame de se há vício ou impedimento) e o elemento subjetivo (se o sujeito ignora a existência do vício ou impedimento).

Na consideração de quando ocorre a má-fé, deve-se cuidar dos conceitos de vício: a ocorrência de posse violenta, clandestina ou precária; e de impedimentos.

3.2.1Posse violenta

Posse violenta é obtida por meio de esbulho, violência física ou moral (didaticamente pode-se associar ao crime de roubo), como exemplo podemos citar uma invasão violenta de uma fazenda, com depredação, por parte de um movimento popular. (TARTUCE, 2011, p. 721).

3.2.2Posse clandestina

Posse clandestina é obtida de forma oculta, sorrateiramente (didaticamente se assemelha ao crime de furto), como exemplo citamos a invasão de uma fazenda que cumpre sua função social na calada da noite, sem violência. (TARTUCE, 2011, p. 721).

3.2.3Posse precária

Já a posse precária é obtida com o abuso de confiança (didaticamente se assemelha ao crime de estelionato), como exemplo temos um locatário que não devolve o bem ao proprietário ao final do contrato (TARTUCE, 2011, p. 721).

3.2.4Impedimentos

Os impedimentos são subdivididos em: detenção, atos de mera tolerância e de permissão. Os artigos 1.198 e 1.208 do Código Civil regulam as questões, vejamos:

Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.(BRASIL, 2002)

Art. 1.208. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.(BRASIL, 2002)

Pelo artigo 1.208, vê-se que os atos de mera permissão ou tolerância não induzem a posse. Permissão é ato explícito, em que o proprietário ou possuidor permite algum tipo de uso de sua propriedade/posse (por exemplo: registra em cartório que todos podem usar livremente uma lagoa de em sua propriedade) e a tolerância é uma permissão implícita (por exemplo: dono de uma fazenda permite que vizinhos lavem roupa em lagoa em sua propriedade sem, contudo, formalizar a permissão).

Já no caso da detenção, fica claro que há uma relação de subordinação e confiança entre possuidor e detentor, a tentativa de o detentor tomar a posse poderia configurar a precariedade por abuso de confiança. Um bom exemplo disso seria um caseiro querer tomar a propriedade do real dono do sítio, valendo-se do fato de ser ele quem toma conta da terra. Ora, ele está ocupando a terra sob as ordens do dono, em clara relação de subordinação.

      3.3 Quanto ao tempo

Há uma subdivisão em posse nova e posse velha. Vejamos o que enuncia o artigo 1.211 do Código Civil, combinado com o texto do artigo 924 do Código de Processo Civil.

Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. (BRASIL, 2002)

Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. (BRASIL, 1973).

Entendemos, pois, que a posse nova é aquela que é defendida em juízo dentro do prazo de um ano e dia. Se uma ação possessória for ajuizada fora desse prazo, a repressão à turbação ou ao esbulho está garantida não mais por uma posse nova e sim por uma posse velha.

Revisitando os conceitos necessários às ações possessórias, temos que enquanto um terceiro apenas tenta desapossar o possuidor ocorre a turbação. Se, no entanto, o terceiro lograr êxito e atingir seu objetivo, haverá esbulho. Pois bem, em qualquer dos casos, pode-se utilizar uma ação possessória. No primeiro, de turbação, cabe uma ação de manutenção na posse. Já no segundo, do esbulho, cabe uma ação de reintegração da posse.

Note-se que, todavia, os procedimentos do Código de Processo Civil indicam que, no caso de ação possessória em defesa de posse nova, admite-se expedição liminar de mandado de manutenção ou reintegração de posse. Já se houver sido ultrapassado o prazo de um ano e um dia, a ação segue um rito ordinário.

Cada vez mais essa classificação em posse nova ou velha perde sentido, pois ela só interessa para assegurar rito mais rápido a ação possessória em defesa de posse nova. Atualmente se pode requerer antecipação de tutela no rito ordinário, trazendo assim - a combinação do rito ordinário com a tutela antecipada - eficácia semelhante à do rito extraordinário, garantido pelo fato de a posse ser nova. (COELHO, 2012, p. 36).

De toda sorte, classifiquemos simploriamente as duas situações.

3.3.1Posse nova

É aquela que defende ação possessória dentro do prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.

3.3.2Posse velha

É aquela que defende ação possessória passado o prazo de um ano e um dia, contado da turbação ou do esbulho.

CONCLUSÃO

A posse é um dos institutos mais controvertidos do Direito Civil. Vê-se claramente, pela diversidade de opiniões doutrinárias e pela variedade de correntes justificadoras de suas características, o quanto a posse é complexa e de difícil compreensão. De fato, até a conceituação e a definição de sua natureza jurídica continuam a ser grandes incógnitas.

Apesar das divergências de opinião, todos os juristas reconhecem sua importância e destacam os efeitos e as particularidades do instituto. Nesse sentido, o estudo da origem e das teorias a respeito da posse ajudam a formar convicções e a melhor conhecer o “espírito” dela.

Mesmo com a afirmação categórica de grande parte da doutrina de que a teoria adotada em nosso Código Civil de 2002 foi a Teoria Objetiva de Ihering, cada vez mais importantes doutrinadores reconhecem a mitigação da teoria ou mesmo a adoção da Teoria Sociológica de Saleilles

Por fim, uma visitação nas classificações da posse nos ajuda a entender alguns dos detalhes que circulam a conturbada vida do instituto.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Civil (1916). Lei no. 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Disponível em:. Acesso em: 11 mai. 2015.

______. Código de Processo Civil (1973). Lei no. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em:. Acesso em: 15 mai. 2015.

______. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:. Acesso em: 11 mai. 2015.

______. Código Civil (2002). Lei no. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:. Acesso em: 11 mai. 2015.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 4: Direito das Coisas. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direitos Reais. 7. Ed., v. 5, São Paulo: Saraiva, 2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto; Direito das Coisas: Coleção Sinopses Jurídicas; v.3. 11 ed. Reform. São Paulo: Saraiva, 2010.

MAGALHÃES FILHO, Glauco Barreira. Hermenêutica e unidade axiológica da Constituição, 4. Ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito Civil, 42. Ed., São Paulo: Saraiva, 2012.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 20. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011.

V Jornada de Direito Civil. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Brasília: CJF, 2012. Disponível em:. Acesso em: 14 mai. 2015.

4 Comentários

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Muito bom! Artigo objetivo. continuar lendo

Sinceramente, boa explanação ! Profunda e ao mesmo tempo objetiva !
Queria mais artigos assim Gurjão!

Enfim, parabéns pelo artigo, foi de bom uso! continuar lendo

òtimo continuar lendo

Excelente! continuar lendo